Abschied aus Deutschland? – Grenzüberschreitende Sitzverlegungen deutscher Immobi-liengesellschaften

Eine grenzüberschreitende Sitzverlegung deutscher Immobiliengesellschaften ist grundsätzlich möglich, ihre Zulässigkeit Bedarf jedoch einer Prüfung im Einzelfall.

24 April 2018

Von Christian Thiele

Deutsche Immobilien erfreuen sich bei internationalen Immobilieninvestoren zu Recht unge-brochener Beliebtheit. Nicht immer lässt sich dasselbe über deutsche Immobiliengesellschaf-ten sagen. Beispielsweise empfinden internationale Immobilieninvestoren das deutsche Kapi-talerhaltungsrecht häufig als zu restriktiv, weil es u.a. die Abschöpfung von Liquidität und die Querbesicherung von Finanzierungen anderer Portfoliogesellschaften erschwert. Immobi-liengesellschaften mit Betriebsstätte in Deutschland können zudem der Gewerbesteuer unter-liegen, bei deren Anfallen viele Business-Pläne nicht mehr funktionieren. Einige internationale Investoren, die ihre Investitionen über die Niederlande oder Luxemburg tätigen, bevorzugen aus Vereinfachungsgründen schließlich Gesellschaftsformen dieser Rechtsordnungen. Immer wieder stellt sich daher die Frage, ob eine Verlegung der deutschen Immobiliengesellschaft „über die Grenze“ möglich ist. Dabei ist zu unterscheiden, ob nur der Verwaltungssitz verlegt werden soll, d.h. der Ort, an dem die wesentlichen Entscheidungen des Tagesgeschäfts ge-troffen werden, oder auch der Satzungssitz, d.h. die deutsche Gesellschaft in eine ausländi-sche Gesellschaft umgewandelt werden soll. 

Grenzüberschreitende Verschmelzung

Gesetzliche Regelungen finden sich zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung in Deutschland nicht. Zwar ist nach §§ 122 a ff. des deutschen Umwandlungsgesetzes die Verschmelzung einer deutschen Gesellschaft auf eine andere Gesellschaft aus der Europäischen Union mög-lich. Da sich eine solche Verschmelzung aber in aller Regel nicht grunderwerbsteuerneutral durchführen lässt, ist die praktische Relevanz dieses Verfahrens im Immobilienbereich schon deshalb sehr gering. 

Rechtsformwahrende Sitzverlegung

Um der deutschen Gewerbesteuer zu entgehen, versuchen Investoren recht häufig, (nur) den Verwaltungssitz ihrer deutschen Immobiliengesellschaft in das Ausland zu verlegen (soge-nannte non-PE-Struktur, d.h. eine gesellschaftsrechtliche Struktur ohne Betriebsstätte („per-manent establishment“) in Deutschland. Das bedeutet: Die jeweilige Gesellschaft bleibt z.B. eine deutsche GmbH, ihre Geschäfte werden aber fortan ohne Betriebsstätte in Deutschland aus dem Ausland geführt. Man spricht in diesen Fällen von einer rechtsformwahrenden Sitz-verlegung. Deren Zulässigkeit wurde lange Jahre von vielen generell verneint. Heute ergibt sich insoweit ein differenziertes und teilweise heftig umstrittenes Bild. 

Drei-Stufen-Test 

Erstens ist danach zu unterscheiden, ob es sich bei der betroffenen Gesellschaft um eine Kapi-talgesellschaft (vor allem AG und GmbH) oder eine Personengesellschaft (vor allem KG und OHG) handelt. Zweitens ist weiter zu prüfen, ob der Staat, in den der Verwaltungssitz ver-legt werden soll („Zuzugsstaat“) der Sitztheorie oder der Gründungstheorie anhängt. Die tra-ditionell z.B. in Deutschland und Luxemburg geltende Sitztheorie besagt, dass eine Gesell-schaft grundsätzlich dem Recht unterliegt, in dem sie ihren Verwaltungssitz hat. Nach der Gründungstheorie, die z.B. in Großbritannien und den Niederlanden gilt, unterliegt eine Ge-sellschaft dem Recht des Staates, nach dem sie gegründet wurde. Drittens kann für die Zuläs-sigkeit der rechtsformwahrenden Sitzverlegung entscheidend sein, ob der Zuzugsstaat sich innerhalb oder außerhalb der Europäischen Union befindet. Das klingt kompliziert, und das ist es auch, wie folgende Beispiele zeigen. 

Beispiele 

Verlegt eine deutsche GmbH ihren Verwaltungssitz in die Niederlande, besteht die GmbH nach heute ganz herrschender Meinung als deutsche GmbH fort. Die Begründung hierfür ist allerdings unterschiedlich. Einige Stimmen halten für die Verlegung des Verwaltungssitzes deutscher Kapitalgesellschaften aus Deutschland weiterhin die Sitztheorie für anwendbar. Dies bedeutet, dass nach dem Wegzug in die Niederlande eigentlich niederländisches Recht gelten müsste. Da das niederländische Recht aber selbst der Gründungstheorie folgt, verweist es auf das deutsche Recht zurück. Wurde die GmbH wirksam nach deutschem Recht gegrün-det, kann sie danach als solche fortbestehen. Andere Stimmen sehen in dem im Jahre 2008 neu eingefügten § 4a des deutschen Gesetzes über die Gesellschaften mit beschränkter Haf-tung (GmbHG) eine sogenannte „versteckte Kollisionsnorm“, nach der nunmehr jedenfalls für den Wegzug deutscher Kapitalgesellschaften die Gründungstheorie gelte. Das bedeute, dass eine einmal als deutsche GmbH gegründete Gesellschaft diese Rechtsform auch dann behält, wenn ihr Verwaltungssitz in den Niederlanden liegt. Auch hiernach bestünde die GmbH da-her als solche fort. 

Bei der Verlegung des Verwaltungssitzes einer deutschen GmbH nach Luxemburg wird die Sache schwieriger. Die Auffassung, die wegen § 4a GmbHG von der Geltung der Grün-dungstheorie ausgeht, kommt auch hier zu einer Zulässigkeit der formwahrenden Sitzverle-gung. Ergebnis: Die deutsche GmbH besteht fort. Hält man stattdessen in Deutschland für den grenzüberschreitenden Wegzug weiterhin die Sitztheorie für anwendbar, gelangt man zu-nächst ins Luxemburger Recht. Dort bliebe man eigentlich auch, da auch Luxemburg traditio-nell der Sitztheorie folgte und es daher nicht zu einer Rückverweisung ins deutsche Recht käme. Die GmbH würde daher als solche nicht dauerhaft fortbestehen können und müsste nach deutschem Recht liquidiert werden. Eine Luxemburger Kapitalgesellschaft entstünde nicht automatisch, da die Gründungsvorschriften des Luxemburger Rechts in aller Regel nicht beachtet sein dürften. In Betracht käme nach Luxemburger Recht wohl allenfalls das Fortbe-stehen als Luxemburger Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Unklar ist, in welchem Verhältnis diese Luxemburger Gesellschaft zur Liquidationsgesellschaft nach deutschem Recht stünde; die Haftungsbeschränkungen des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts entfielen in diesem Fall aber wohl jedenfalls für neu begründete Verbindlichkeiten, die nicht im Zusammenhang mit der Liquidation stehen. Allerdings soll diesem Ergebnis nach verbreiteter Auffassung die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Cartesio entgegenstehen. Die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union seien danach verpflichtet, den grenzüberschrei-tenden Zuzug von Gesellschaften anderer Mitgliedstaaten zuzulassen und insoweit im Ergeb-nis die Gründungstheorie anzuwenden. Ganz zweifelsfrei ist diese Auffassung aber nicht. Hier bestehen daher jedenfalls Restrisiken, auch wenn viele europäische Staaten diesem An-satz mittlerweile wohl folgen. Zudem dürfte diese Auffassung jedenfalls bei einer Sitzverle-gung einer deutschen GmbH in einen Staat außerhalb der Europäischen Union nicht zu einem dauerhaften Fortbestand als GmbH kommen. 

Noch anders liegt es schließlich dann, wenn es sich bei der betreffenden Gesellschaft um eine Personengesellschaft handelt. Denn für Personengesellschaften fehlt eine dem § 4a GmbHG vergleichbare Regelung. Nach der bislang noch immer überwiegenden Auffassung gilt für Personengesellschaften daher nach wie vor die Sitztheorie. Zudem muss sich nach dieser Auf-fassung der Verwaltungssitz stets in Deutschland befinden. Folge: Eine formwahrende Sitz-verlegung wäre nicht möglich. Dies soll nach verbreiteter Auffassung unabhängig davon gel-ten, ob der Zuzugsstaat der Sitztheorie oder der Gründungstheorie folgt. 

Grenzüberschreitender Formwechsel

Von einem grenzüberschreitenden Formwechsel spricht man dann, wenn der Satzungssitz ei-ner deutschen Gesellschaft ins Ausland verlegt wird und die Gesellschaft dadurch unter Auf-rechthaltung ihrer Identität in eine Rechtsform des Zuzugsstaates umgewandelt wird. Aus einer deutschen GmbH wird so beispielsweise eine niederländische B.V. Das deutsche Recht enthält hierfür keine ausdrücklichen Regelungen. In der Rechtssache Vale hat der Europäi-sche Gerichtshof allerdings entschieden, dass grundsätzlich sowohl der Wegzugsstaat als auch der Zuzugsstaat den grenzüberschreitenden Formwechsel zulassen muss, wenn zugleich mit dem Satzungssitz auch der Verwaltungssitz aus Deutschland verlegt wird. In der neues-ten Entscheidung zu diesem Thema aus dem Jahre 2017, der Rechtssache Polbud, ist der Eu-ropäische Gerichtshof sogar noch weitergegangen. Nach Polbud soll ein grenzüberschreiten-der Formwechsel auch dann zulässig sein, wenn der Verwaltungssitz in Deutschland verbleibt und nur der Satzungssitz ins Ausland verlegt wird. Da es bei Immobiliengesellschaften häufig wie dargestellt aus gewerbesteuerlichen Gründen gerade darauf ankommt, (auch) den Ver-waltungssitz zu verlegen, dürfte letzteres im Immobilienbereich aber eher selten sein. 

Bei der Umsetzung des grenzüberschreitenden Formwechsels behilft sich die Praxis mangels gesetzlicher Vorgaben derzeit mit der entsprechenden Anwendung der deutschen Vorschrif-ten zum innerstaatlichen Formwechsel. Die Details sind naturgemäß aber umstritten, und die beteiligten Handelsregister stellen insoweit teilweise unterschiedliche Anforderungen. Zudem sind immer auch die formalen Anforderungen des Zuzugsstaates zu beachten. In der Praxis ist eine enge Abstimmung mit dem zuständigen deutschen und dem zuständigen ausländischen Handelsregister daher unabdingbar. 

Fazit 

Die grenzüberschreitende Sitzverlegung deutscher Immobiliengesellschaften ist eine der kom-plexesten Materien im deutschen Recht. Deutsches und ausländisches Gesellschaftsrecht, in-ternationales Privatrecht, Europarecht und Steuerrecht spielen hier wie fast nirgendwo sonst eng zusammen. Aufgrund europarechtlicher Vorgaben wird die grenzüberschreitende Sitzver-legung zwar heute in vielen Fällen grundsätzlich möglich sein. Bevor aber zu schnell Abschied von Deutschland genommen wird, ist eine genaue Prüfung der Zulässigkeit der angestrebten Sitzverlegung im Einzelfall erforderlich.

 
 
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